最近网络上出现的“洗稿”现象以其变幻无常且形式多样的面目引起了太多权利人的关注，很多人认为这是一种新的侵权方式。那么，如何认定“洗稿”已构成侵权行为呢？

笔者认为，衡量“洗稿”是否构成侵权并非易事，因为“洗稿”一般是为了逃避《著作权法》对“抄袭型复制”的打击而进行的隐匿型复制。这种复制不再逐字照搬或者明目张胆地抄袭，而是在抄袭时对原作进行了比较大的改动或者相当程度上的调整和演绎，这样判断其是否侵权增加了难度。笔者认为，如果从以下几个方面逐步分析，再隐蔽的抄袭也将无处遁形。

廓清著作权的“长宽高”

通常情况下，除了从著作权的基本概念入手外，还必须廓清著作权的“长宽高”以确定一部作品所应给予的保护力度和对侵权行为的打击幅度。

所谓著作权的“长度”，即是指权利期限，其中最为重要的前提就是确定作品的发表时间点，只有在后作品抄袭了在先作品时才存在判断侵权与否的问题；所谓著作权的“宽度”，即是指权利内容，因为著作权是“一束权利”，所以明确其权利范围和类型也是一个前提；所谓著作权的“高度”，即是指权利保护的对象之独创性高低，独创性越高其享受的保护力度就越强，独创性越低则享受的保护力度就越弱。

著作权立法背后的理论基础是功利主义，就是用尽可能小的社会成本激励原创性表达的生产，其理论根据是福利经济学，即，通过限制非创作者复制原创作品的能力来刺激创作从而达成促进社会总体福利的制度目标。执法机关根据作品的独创性高低来微调作品的保护强度与幅度是为了更好地实现著作权激励原创和促进创新的宗旨。

三步确定“洗稿”行为性质

确定“洗稿”行为的性质可以通过三步来确定。

第一步：解剖。即，确定原创作品的哪些部分或元素为著作权的适格保护对象以及被控侵权作品的哪些部分构成对前者的复制。这一步往往称为“初步相似判断法”或“外部测试法”。这一步重点解决的是被控侵权作品复制了原创作品的哪些被保护元素。同时，更为关键的是，通过对原创作品的审视，可以确定对该作品的保护力度，进而确定被控侵权作品的复制形式和类型的可诉程度，即，原创作品独创性程度越高，其享有的保护力度就越强，则被控侵权作品的复制形式和类型就越有可能遭受《著作权法》的追责，反之亦然。

第二步：接触+实质性相似。因为在大部分案件中，很难获取复制的直接证据，原告可以通过证明以下两点而确立被告的复制：（1）被告接触了原告的作品；（2）被告与原告的作品在受保护要素上构成实质性相似。在互联网条件下，证明接触的门槛降低了。只要原告证明自己的作品先于被告的作品网络发表，且彼此在大致相关的网络平台上发表创作，基本可以满足接触的证明要求，关键是证据链的掌握。著作权侵权的关键问题是被告是否复制了原告的作品且对原告作品的原创性元素的复制是否达到了实质性的程度。这里需要运用“整体观感测试法”，而不能简单地对两部作品进行肢解式的僵化比较。

第三步：侵权的豁免与适用。即便经过上述测试法，能够证明被告接触了原告的作品，同时被告的作品与原告的作品构成实质性相似，也并不必然构成侵权。被告可以证明其作品系创作上的巧合，独立创作或者来自于更早的公知素材。如果使用的量并不大，则可以援引“法律不计琐事原则”予以抗辩。如果是潜意识抄袭所致，则可以援引无辜侵权抗辩。此外，诸如权利放弃和权利滥用等都可以作为侵权抗辩的理由。当然，最坚实的抗辩手段是合理使用。如果上述所有抗辩手段穷竭使用之后仍然无法得到豁免，则构成侵权。

“洗稿”不完全等同于抄袭剽窃

“洗稿”不完全等同于抄袭剽窃。如上所述，是否主观上具有抄袭剽窃的故意并不是实际上构成抄袭剽窃的衡量标准。即便主观上没有这种故意，也有可能构成抄袭剽窃，譬如潜意识抄袭。

反之，即便主观上有抄袭剽窃的故意，客观上也有可能不构成抄袭剽窃。例如，在真正操作时，有可能因为改动或演绎的幅度过大，加入了过多的独创性表达，以至于复制的部分微不足道，这种情况下的“洗稿”反而是创作，形成了新的受保护作品。

换言之，判断“洗稿”是否构成抄袭剽窃的根本标准就是看最终的结果是处于“抄袭型复制”“演绎型改编”和“独立型创作”的哪一种。前两种在未获许可的情况下均构成侵权，第三种情况则尚未落入原创作品的保护范围之内，因而不构成侵权，也就谈不上抄袭剽窃。有的“洗稿”者认为，引用了原作后注明出处和作者后就是合理使用，就可以逃避法律的制裁。这种观点是对《著作权法》的一种误解，并非只要注明来源和作者就绝对是合理使用，使用他人作品实质性部分或者涉及改编时最好事先获得许可，并不是所有的情形都可以主张“引用”，不当引用也构成侵权。衡量抄袭剽窃的根本标准是窃用他人作品漏失来源与出处并因此构成对读者的欺骗。

（作者系中央民族大学法学院博士后）